Artykuł

W dniu 8 listopada 2013 r. uchwalono ustawę o zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych, będącą konsekwencją rządowego projektu ustawy nowelizującej, opracowanego przy wsparciu Urzędu Zamówień Publicznych. Aktualnie nowelizacja została już podpisana przez Prezydenta i oczekuje na ogłoszenie w Dzienniku Ustaw.

Cel omawianej nowelizacji stanowi kompleksowe uregulowanie sytuacji prawnej podwykonawców  w zamówieniach publicznych. Zgodnie z uzasadnieniem do projektu uchwalonej ustawy, nowe przepisy mają zagwarantować podwykonawcom terminową zapłatę przysługującego im wynagrodzenia, a dodatkowo zapewnić mechanizmy wspierające jakość wykonania w zamówieniach publicznych, w szczególności w wyniku wybierania w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców posiadających odpowiedni potencjał oraz poprzez ograniczenie ryzyka wystąpienia sporów na etapie realizacji zamówienia publicznego.

Na gruncie przepisów ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej także jako: u.p.z.p.) w brzmieniu sprzed nowelizacji nierzadko dochodziło do sytuacji, w których podwykonawcom działającym przy realizacji zamówień publicznych nie uregulowano należności za wykonane prace lub dokonywano płatności w sposób nieterminowy. Zdaniem ustawodawcy, niedostatki instrumentów ochronnych dostępnych podwykonawcom oraz dotychczasowe doświadczenia związane z problemami dotyczącymi podwykonawstwa wskazywały na konieczność usankcjonowania sytuacji prawnej podwykonawców działających przy realizacji zamówień publicznych w sposób jednolity i kompleksowych.

Zgodnie z uzasadnieniem do projektu uchwalonej ustawy nowelizacyjnej, przepisy nią wprowadzane składają się w głównej mierze na regulacje, które mają na celu minimalizację ryzyka związanego z brakiem zapłaty przez wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcom realizującym część zamówienia publicznego w wyniku umów zawartych z wykonawcą zamówienia.

Pierwszą nowością wprowadzoną do Prawa zamówień publicznych omawianą nowelizacją jest dodanie definicji legalnej umowy o podwykonawstwo. Nowelizacja w art. 2 u.p.z.p. po pkt 9a dodaje pkt 9b, zgodnie z którym przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawartą między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą oraz między dalszymi podwykonawcami.

Nowe przepisy nakładają na zamawiających obowiązek uregulowania dodatkowych kwestii w treści SIWZ, a w szczególności wymagań, które powinna spełniać umowa o podwykonawstwo robót budowlanych, wskazania umów podwykonawczych na dostawy lub usługi, które z uwagi na wartość lub przedmiot nie będą wymagały zgłoszenia zamawiającemu, jak i zawarcia w SIWZ informacji o obowiązku osobistego wykonania kluczowej części zamówienia przez wykonawcę zarówno przy zamówieniach na roboty budowlane, jak i usługi oraz dostawy.

Kolejną zmianę stanowi dodany omawianą nowelizacją do u.p.z.p. art. 36a ust. 2, który umożliwi zamawiającym zastrzeżenie w treści SIWZ kluczowej część zamówienia, jako części przeznaczonej do osobistej realizacji przez generalnego wykonawcę danego zamówienia na roboty budowlane lub usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówień na dostawy. Przedmiotowa regulacja stanowić ma wyważony kompromis pomiędzy swobodą wykonawcy w zakresie zlecenia podwykonawstwa zamówienia publicznego a ochroną interesów zamawiającego dotyczących zapewnienia realizacji kluczowych części zamówienia bezpośrednio przez wykonawcę, którego niezbędny do realizacji zamówienia potencjał, zasoby, doświadczenie i inne warunki zostały potwierdzone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wskutek omawianej regulacji zamawiający, według intencji ustawodawcy, będą mogli wyeliminować sytuacje, w których wykonawca jest wyłącznie podmiotem uzyskującym zamówienie, które w praktyce jest wykonywane przez zupełnie odrębne podmioty. Omawiana regulacja może ograniczyć dostęp do rynku wykonawcom, którzy ubiegali się dotychczas o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o potencjał udostępniony przez podmioty trzecie na podstawie art. 26 ust 2b u.p.z.p.

Na podstawie dodanego nowelizacją art. 36b u.p.z.p. zamawiający uzyskali możliwość żądania od oferentów nie tylko wskazania, którą część zamówienia zamierzają powierzyć podwykonawcom (obowiązek żądania takiej informacji przewidują aktualne przepisy), ale też wskazania nazw firm podwykonawców, na zasoby których wykonawca się powołuje w trybie art. 26 ust. 2b u.p.z.p., wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, jeśli po uzyskaniu zamówienia wykonawca będzie zmuszony do zmiany lub rezygnacji z podwykonawcy, na zasobach którego opierał się w celu uzyskania zamówienia, będzie zmuszony wykazać zamawiającemu, iż inny podwykonawca lub on samodzielnie spełnia wymagania dotyczące udziału w postępowaniu w stopniu nie mniejszym niż podwykonawca pierwotnie wskazany w ofercie.

Na podstawie art. 143a-143d dodawanych nowelizacją do ustawy – Prawo zamówień publicznych, wykonawca zamówienia na roboty budowlane staje się podmiotem, który jest bezpośrednio odpowiedzialny przed zamawiającym za realizację swych zobowiązań względem swoich podwykonawców. Przytoczone regulacje statuują kwestię podwykonawstwa jako istotnego elementu kontraktu pomiędzy zamawiającym a głównym wykonawcą.

Zgodnie z wprowadzonymi nowelizacją przepisami – art. 143a i następnymi, jeśli wykonawca zamówienia, którego przedmiot stanowią roboty budowlane nie wykaże przed zamawiającym, iż wywiązał się z zobowiązań na rzecz swoich podwykonawców, zamawiający może wówczas zastosować względem wykonawcy sankcje wynikające z zawartej umowy o zamówienie publiczne. Jest to jeden z instrumentów ochronnych względem podwykonawców, wprowadzonych przepisami nowelizacji. Prawidłowe i terminowe rozliczenie się z podwykonawcami ma być od teraz dla głównego wykonawcy równie istotne, co terminowe i należyte wykonanie zamówienia publicznego. Kolejne ustawowe novum stanowi regulacja wynikająca z nowego art. 143a u.p.z.p., zgodnie z którą brak zapłaty w stosunku do podwykonawcy spowoduje wstrzymanie wynagrodzenia należnego wykonawcy od zamawiającego za realizację zamówienia, którego przedmiot stanowią roboty budowlane. Udzielenie kolejnych zaliczek lub zapłata kolejnej części wynagrodzenia została uzależniona od przedstawienia zamawiającemu dowodów zapłaty podwykonawcom. Zgodnie z nowym art. 143a ust. 2 u.p.z.p. nieprzedłożenie dowodów powoduje wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia za odebrane roboty budowlane.

W odniesieniu do sfery finansowania realizacji zamówień publicznych, uchwalona nowelizacja poprzez dodanie do u.p.z.p. art. 143a wprowadza obowiązek bieżącego zaliczkowania realizacji umowy o roboty budowlane zawartej na okres dłuższy niż 12 miesięcy. Przy czym udzielanie kolejnych zaliczek przez zamawiającego będzie wymagać przedstawienia dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawcom realizującym część zamówienia, za które zaliczka została wcześniej wypłacona.

Wprowadzone do Prawa zamówień publicznych zmiany nakładają na wykonawców obowiązek przedkładania zamawiającym umów zawartych z podwykonawcami na realizację zamówień związanych z realizacją zamówienia publicznego, którego przedmiot stanowią roboty budowlane. Dotyczy to zarówno podwykonawców, którzy świadczą roboty budowlane, jak również dostawy czy usługi. Nowe przepisy różnicują jednak procedurę akceptacji umów o podwykonawstwo, inaczej regulując ten proces względem umów na roboty budowlane w trakcie realizacji zamówienia, a inaczej względem umów zawieranych z podwykonawcami, którzy zostali wskazani w ofercie wykonawcy. Zgodnie z nowym art. 143b ust. 1 u.p.z.p., wykonawca zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo w zakresie robót budowalnych w trakcie realizacji zamówienia zobligowany został do przedłożenia projektu umowy zamawiającemu jeszcze przed jej zawarciem. Daje to zamawiającemu możliwość porównania postanowień projektu z wymaganiami SIWZ dotyczącymi treści umów o podwykonawstwo. W stosunku do umów o podwykonawstwo mających za przedmiot roboty budowlane, dostawy i usługi zawieranych przed rozpoczęciem realizacji zamówienia, na podstawie dodanego art. 143b ust. 5 i 8 u.p.z.p. wykonawcy zostali zobowiązani do przedłożenia poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy w ciągu 7 dni od jej zawarcia. W przypadku stwierdzenia niezgodności w umowach o podwykonawstwo na roboty budowlane, zamawiający wzywa wykonawcę do usunięcia spornych zapisów pod rygorem wystąpienia o zapłatę kary umownej. Zakres podmiotowy regulacji obejmuje zarówno podwykonawców głównego wykonawcy, jak i dalszych podwykonawców. Ponadto wszystkie umowy o podwykonawstwo winny zostać przedłożone zamawiającemu w ciągu 7 dni od ich zawarcia. Tym samym rozszerzona zostaje ochrona podwykonawców w zamówieniach na roboty budowlane w porównaniu do ochrony gwarantowanej przez normy Kodeksu cywilnego.

Wyjątek od przytoczonej reguły ustawodawca przewidział dla podwykonawców, którzy realizują na rzecz wykonawcy umowy na dostawy lub usługi o wartości mniejszej niż 0,5% wartości umowy o realizację zamówienia publicznego. Wskazany wyjątek nie dotyczy sytuacji, gdy wartość umowy przekracza wartość 50.000 zł. Na podstawie wskazanej regulacji zamawiający może określić niższą wartość umowy, od przekroczenia której będzie zachodził obowiązku przedkładania mu umowy o podwykonawstwo.

Zgodnie z nowymi przepisami – art. 143b ust. 2, termin zapłaty wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na roboty budowlane nie może wynosić więcej niż 30 dni od dnia doręczenia faktury lub rachunku potwierdzających wykonanie zleconego podwykonawcy przedmiotu umowy. Zgodnie z art. 143b ust. 3 u.p.z.p. ustawodawca kieruje szczególną uwagę zamawiających na wskazany termin płatności, badając treść umowy z podwykonawcą, zamawiający uzyskują od teraz prawo zgłaszania zastrzeżeń, gdy treść umowy wydłuża termin płatności powyżej 30 dni. Dodatkowo podstawę do akceptacji umów o podwykonawstwo przez zamawiających stanowić będzie spełnienie warunków dotyczących treści umowy z podwykonawcą określonych w SIWZ. Dopiero umowa w kształcie zaakceptowanym przez zamawiającego umożliwi uruchomienie mechanizmu bezpośredniej zapłaty. Dzięki wprowadzonej regulacji zamawiający będą mieli większy niż dotychczas wpływ na treść i realizację umów łączących wykonawców z podwykonawcami.

W sytuacji, gdy wykonawca będzie uchylał się od obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom, zgodnie z wprowadzonym nowelizacją art. 143c u.p.z.p., będzie im przysługiwało prawo do zwrócenia się o zapłatę bezpośrednio do zamawiającego pod warunkiem, że zawarte z nimi umowy o podwykonawstwo na roboty budowlane zostaną wcześniej przedstawione i zaakceptowane przez zamawiającego lub, jeśli przedmiotem podwykonawstwa były dostawy i usługi, przedłożone zamawiającemu w postaci kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem. Wypłacona w ten sposób kwota będzie potrącana z należności przysługujących wykonawcy zamówienia. Zgodnie z dodanym art. 143c ust. 3 u.p.z.p. bezpośrednia zapłata na rzecz podwykonawców obejmuje wyłącznie wynagrodzenie należne podwykonawcy, bez odsetek za zwłokę lub opóźnienie, których podwykonawca może dochodzić od wykonawcy na zasadach ogólnych. Dodatkowo, w przypadku zaistnienia opisanej powyżej sytuacji zaktualizują się przesłanki zastosowania kary umownej związanej z nieuregulowaniem należności względem podwykonawców. Jeśli do takich sytuacji będzie dochodziło notorycznie, na podstawie dodanego art. 143c ust. 7 u.p.z.p. mogą one stanowić podstawę do odstąpienia od umowy z wykonawcą.

Z kolei zgodnie z dodanym art. 143c ust. 4 i 5 u.p.z.p. wykonawca zamówienia na roboty budowlane będzie mógł w czasie nie krótszym, niż 7 dni zgłosić uzasadniony sprzeciw wskazujący na niezasadność zapłaty, jako powód nieuregulowania należności względem podwykonawcy. W tej sytuacji zamawiający będzie miał możliwość wstrzymania bezpośredniej zapłaty na rzecz podwykonawcy, jeśli wykonawca wykaże jej niezasadności, lub dokonania bezpośredniej płatności na rzecz podwykonawcy, jeżeli – mimo uwag wykonawcy – podwykonawca wykaże zasadność zapłaty, a dodatkowo zamawiający uzyska możliwość oddania należnej wykonawcy kwoty do depozytu sądowego, aby ograniczone zostało jego ryzyko związane z koniecznością zapłaty wynagrodzenia zarówno wykonawcy, jak i podwykonawcy.

Ponadto w dodanym nowelizacją art. 143d u.p.z.p. uregulowane zostały postanowienia, które powinna zawierać umowa o roboty budowlane zawierana przez zamawiającego z wykonawcą. W szczególności regulacja wprowadza obowiązek zawarcia w umowie postanowień dotyczących: przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo oraz ich projektów do akceptacji, wskazania terminu dotyczącego zastrzeżeń do treści przedłożonych umów podwykonawczych, zasad zapłaty wynagrodzenia wykonawcy uwarunkowanej przedstawianiem dowodów rozliczenia się z podwykonawcami, terminu zapłaty wynagrodzenia zgodnego z u.p.z.p., zasad zawierania umów z dalszymi podwykonawcami oraz wysokości kar umownych.

Zgodnie z art. 3 ustawy nowelizującej przepisy w brzmieniu ustalonym przez nowelizację wejdą w życie w terminie 14 dni od ich ogłoszenia w Dzienniku Ustaw.

Rozwiązania wprowadzone nowelizacją powinny w praktyce przyczynić się do wzmocnienia mechanizmów nadzoru nad prawidłowym wykonywaniem zamówień publicznych przez wykonawców, przede wszystkim w zakresie zamówień na roboty budowlane. Wprowadzenie mechanizmów gwarantujących terminową zapłatę ma też zwiększyć udział małych i średnich przedsiębiorstw w realizacji zamówień publicznych, dla których udział w realizacji zamówień publicznych w roli podwykonawcy stanie się mniej ryzykowany. Jednocześnie, nie sposób nie zauważyć, iż uchwalona nowelizacja jest spóźnioną odpowiedzią na powstałe przed dwoma laty problemy, dotyczące zapłaty należności podwykonawcom pracującym przy budowie autostrad i dróg ekspresowych.